Eltern sollen bis zu 90 Prozent ihres Gehaltes weiter bekommen, wenn sie wegen den Schulschließungen ihre Kinder betreuen müssen. Das Geld kommt von den Krankenkassen. Wann die Regelung greift, erklärt Michael Fuhlrott im Interview.

LTO: Herr Fuhlrott, die Bundesregierung hat den Entwurf für ein Kinderkrankengeld vorgelegt, über den das Kabinett am Mittwoch abstimmen soll. Worum geht es in der Regelung?

Prof. Dr. Michael Fuhlrott: Die Bundesregierung will die Anzahl der Kinderkrankentage auch für das Jahr 2021 verdoppeln in ähnlicher Form, wie es bereits befristet bis zum 31. Dezember 2020 in § 45 Abs. 2a Sozialgesetzbuch (SGB) V geregelt war. Jedes gesetzlich krankenversicherte Elternteil bekommt danach auch für das laufende Pandemie-Jahr je 20 Tage, alleinerziehende Beschäftigte bekommen 40 Tage pro Kind. 

Das wirklich Neue steckt aber im zweiten und neuen Teil des § 45 Abs. 2a SGB V. Mit dieser Neuregelung will die Bundesregierung den Anspruch insgesamt ausweiten. Danach besteht der Anspruch auch dann, wenn die Kinder gesund sind, aber deren Betreuung notwendig ist, weil Betreuungseinrichtungen und Schulen aus Gründen des Infektionsschutzes geschlossen sind, ihr Betreten verboten, die Präsenzpflicht aufgehoben oder die Kinderbetreuung eingeschränkt ist. 

Und wie kann ich das als Elternteil nachweisen?

Eltern müssen die Betreuungsnotwendigkeit nach dem Entwurf gegenüber der Krankenkasse nachweisen, etwa durch eine Bescheinigung der Einrichtung. Der Anspruch gilt auch für Eltern von Kindergartenkindern, wenn die Einrichtung im Notbetrieb und eine Betreuung nicht mehr sichergestellt ist. Die Eltern waren nach dem ersten Entwurf aus allen Entschädigungszahlungen herausgefallen, da hat die Regierung nachgebessert.

Der Begriff des "Kinderkrankengeldes" passt begrifflich also nicht mehr hundertprozentig, weil es auch ausreiche, dass die Kinder gesund sind, die Beschäftigten ihrer Arbeit aber aufgrund Kinderbetreuung dennoch nicht nachgehen können. Aus dem Gesetz folgt zudem, dass der für Eltern von Kindern bis zur Vollendung des zwölften Lebensjahres oder für aufgrund von Behinderung betreuungspflichtigen älteren Kindern gilt. 

Nehme ich SGB oder IfSG?

Die Regierung schafft damit für Eltern einen weiteren Anspruch auf Entschädigung. Wie steht dieser im Verhältnis zu anderen Ansprüchen nach dem Infektionsschutzgesetz (IfSG) und aus dem Arbeitsrecht?

Tatsächlich hatte der Gesetzgeber im März 2020 bereits eine Regelung ins IfSG eingefügt, wonach Beschäftigte eine Entschädigung in Geld erhalten, wenn wegen der Schließung von Einrichtungen die Betreuung der Kinder nur zu Hause durch die Eltern möglich ist und ein Verdienstausfall eintritt. Dem Grunde nach gab es also nach § 56 Abs. 1a IfSG bereits einen Entschädigungsanspruch für von Schulschließung betroffenen Eltern. Dieser wurde kürzlich sogar erweitert und soll sich auch auf Fälle erstrecken, bei denen "nur" die Präsenzpflicht in der Schule aufgehoben wird. 

Dieser Anspruch ist allerdings nicht so umfangreich wie das geplante neue Kinderkrankengeld. Denn nach § 56 Abs. 1a IfSG gibt es nur 67 Prozent des bisherigen Nettoentgelts, maximal 2016 Euro im Monat. Zudem – was allerdings umstritten ist – müssen Eltern erst ihren Resturlaub aus dem Vorjahr nehmen, bevor sie über den Arbeitgeber diesen Anspruch geltend machen können.

Gibt es auch für den SGB-Anspruch eine Deckelung?

Nein, mit dem neuen Kinderkrankengeld nach § 45 SGB V erstattet die Krankenkasse 90 Prozent des Nettoentgeltes ohne Deckelung, bemessen lediglich auf die Beitragsbemessungsgrenze. Diese Zahlung ist allerdings – wie im tatsächlichen Krankheitsfall des Kindes – auf 20 Arbeitstage pro gesetzlich versicherten Elternteil, für alleinerziehende Versicherte längstens auf 40 Arbeitstage beschränkt. 

Nach dem Regelungsentwurf (§ 45 Abs. 2b SGB V) ist dieser Anspruch auf Kinderkrankengeld übrigens vorrangig. So lange er besteht, ruht also der Anspruch nach dem IfSG. 

Anspruch auch bei Homeoffice

Bei all den Diskussionen um Entschädigungszahlungen für Eltern kam immer wieder die Frage auf, ob Ansprüche überhaupt bestehen können, wenn die Eltern selbst im Homeoffice sind. Liefert der Regierungsentwurf eine Antwort auf diese Frage?

In dem Gesetzentwurf selbst findet sich dazu bisher keine Regelung. In der Begründung steht allerdings wörtlich: "DerAnspruch besteht unabhängig davon, ob die geschuldete Arbeitsleistung nicht auch grundsätzlich im Homeoffice erbracht werden kann." Wenn es dabei bleibt, wird dieser Satz nicht Teil des Gesetzes. Falls es zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung über das Bestehen des Anspruchs kommt, ist die Passage in der Begründung also keine bindende Vorgabe, sondern lediglich Auslegungskriterium für die Gerichte. 

Es wird dann maßgeblich darauf ankommen, was im Gesetz steht, und dort ist von "Betreuungsnotwendigkeit" die Rede. Das ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der durch die Gerichte ausgefüllt werden muss. Dazu wird man etwa das Alter des Kinds heranziehen müssen und die Frage, ob eine anderweitige Betreuung möglich gewesen wäre. 

Wie schätzen Sie das Risiko für berufstätige Eltern ein, den Anspruch geltend zu machen? Werden sie nach der Pandemie noch ihren Job in einem friedlichen Miteinander mit ihren Arbeitgebern haben?

Nun, das Kinderkrankgeld bezahlt schon mal nicht der Arbeitgeber, das dürfte nützlich sein, sondern die Solidargemeinschaft der gesetzlich Krankenversicherten. Denn das Geld kommt von den Krankenkassen und denen stellt die Bundesregierung 700 Millionen Euro für diesen Posten zur Verfügung, der Arbeitgeber zahlt dann nichts. Mit dem Anspruch unmittelbar gegenüber der Kasse korrespondiert ein Freistellungsanspruch gegen den Arbeitgeber. 

Aber natürlich sollten Eltern ins Gespräch mit den Unternehmen gehen. Die Regierung will nicht, dass Eltern tagsüber Homeschooling machen und nachts ihrer Arbeit nachgehen müssen, das wissen auch die Unternehmen. Letztere müssen zwar auf die Arbeitsleistung verzichten, aber der Zeitraum ist mit längstens 20 Arbeitstage pro Kind, aber insgesamt nicht mehr als 45 Arbeitstage, begrenzt. 

Aktuelle Urlaubstage bleiben erhalten

Können die Arbeitgeber und Arbeitgeberinnen verlangen, zunächst einmal die Urlaubstage für das laufende Jahr zu nehmen?

Nein, die Eltern müssen nicht erst ihren Urlaub nehmen, bevor sie die Kinderkranktage nehmen. Da haben die Arbeitgeber nicht mitzureden und das überprüfen auch die Krankenkassen nicht. 

Der Sinn der Regelung entspricht zwar dem Gedanken des Anspruchs aus dem IfSG. Der wurde durchaus so ausgelegt, dass Eltern zumindest Resturlaubstage nehmen müssen, bevor sie den Anspruch geltend machen können – wobei die wenigsten Eltern nach diesem Pandemie-Jahr überhaupt noch Tage übrighaben dürften. 

Da der Gesetzgeber den Anspruch auf Kinderkrankengeld jedoch im SGB regeln will, meine ich, dass insofern keine Pflicht der Beschäftigten besteht, etwaige Urlaubstage vorrangig zu nehmen. Auch nach dem bisherigen "Kinderkrankengeld" war dies kein Erfordernis.

Könnte denn eine Pflicht der Eltern bestehen, vorrangig Überstunden abzubauen?

Im Rahmen der Geltendmachung des Anspruchs nach § 56 Abs. 1a IfSG wird wohl überwiegend vertreten, dass Beschäftigte die Pflicht haben, zunächst Überstunden abzubauen. Beim Anspruch auf Kinderkrankengeld nach dem SGB V besteht diese nicht, das ist ähnlich zu beurteilen wie der Umgang mit Resturlaub. 

Eine Arbeitsrechts-Norm, über die wir im Jahr 2020 oft diskutiert haben, ist die Lohnfortzahlungsregelung in § 616 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).  Wie steht diese Norm jetzt im Verhältnis zu den Neureglungen?

Die Norm gibt Eltern bei kurzfristiger Arbeitsverhinderung den Anspruch auf Lohnfortzahlung. In vielen Arbeitsverträgen ist der Anspruch aber ohnehin ausgeschlossen, außerdem gehen Arbeitsrechtler davon aus, dass sie kurzfristig den Zeitraum von etwa fünf Arbeitstagen umfasst. 

Für diesen Zeitraum dürften vorrangig Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber die Lohnfortzahlung übernehmen müssen, denn diese Norm wiederum ist vorrangig gegenüber den Ansprüchen aus dem IfSG und dem SGB V. 

Herr Professor Fuhlrott, vielen Dank für das Gespräch. 

Der Interviewpartner Prof. Dr. Michael Fuhlrott ist Fachanwalt für Arbeitsrecht und Partner bei FHM Rechtsanwälte sowie Professor für Arbeitsrecht an der Hochschule Fresenius in Hamburg.

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