Welche Informationen über Bewerber dürfen beim Recruiting eingeholt und genutzt werden? Weniger als in der Praxis üblich, meint Daniel Hund. Bei Verstößen drohen Bußgelder und Reputationsschäden für das Unternehmen.

Bewerbungsverfahren haben es juristisch in sich – und zwar schon in einer frühen Phase: Zwar können dem Unternehmen nicht allein deshalb negative Konsequenzen drohen, weil Bewerber freiwillig im Rahmen ihres Bewerbungsschreibens eine Vielzahl von personenbezogenen Daten mitteilen, die das Unternehmen von sich aus nicht erheben dürfte. Es ist dem Unternehmen vor allem nicht verwehrt, solche Informationen entgegenzunehmen. Rechtlich problematisch kann es aber werden, wenn das Unternehmen z. B. mittels einer Online-Bewerbermaske dazu auffordert, persönliche Informationen mitzuteilen. Grundsätzlich darf es solche Informationen nämlich nur anfordern, soweit dies erforderlich ist, um das Arbeitsverhältnis zu begründen. Bei sog. Grunddaten, wie dem Namen, der Anschrift, der Telefonnummer oder der Emailadresse des Bewerbers, ist dies regelmäßig der Fall. Grundsätzlich unzulässig sind dagegen Fragen nach dem Alter oder dem Familienstand. Derartige Informationen sind typischerweise nicht erforderlich, um ein Arbeitsverhältnis zu begründen. Es kann daher sogar ein Indiz für eine Diskriminierung sein, derartige Informationen anzufordern. Dies gilt erst recht für Fragen nach der Schwangerschaft, dem Kinderwunsch, der Betreuung von Kindern, der Ethnie oder der sexuellen Orientierung.

Private Informationen im Netz unverwertbar

Wollen Unternehmen sich über Bewerber selbst online schlau machen, gilt: Informationen, die über allgemeine Suchmaschinen (z. B. Google) generiert werden können, darf das Unternehmen einholen, es sei denn diese sind erkennbar gegen den Willen der Bewerber ins Netz gestellt worden. Entsprechendes gilt für Informationen, die berufsbezogenen sozialen Netzwerken, wie etwa XING oder LinkedIn, entnommen werden können. Bei sozialen Netzwerken, die überwiegend freizeitorientierten Zwecken dienen (z. B. Facebook), ist dies hingegen in der Regel unzulässig. Diese Grundsätze sind auch dann anwendbar, wenn sich das Unternehmen von einem externen Dienstleister sog. Background-Checks über Bewerber erstellen lässt. Soweit der externe Dienstleister lediglich Informationen verwertet, die das Unternehmen auch zulässigerweise selbst hätte einholen dürfen, sind derartige Background-Checks und deren Verwendung im Bewerbungsverfahren zulässig.
Hoch problematisch sind hingegen sog. People Analytics. Dabei werden mittels Software öffentlich verfügbare Texte, wie z. B. Diplom-, Master- oder Doktorarbeiten analysiert und Rückschlüsse auf die Persönlichkeit der Bewerber gezogen. Grundsätzlich ist ein solches "Durchleuchten" der Persönlichkeit von Bewerbern nicht für die Begründung des Arbeitsverhältnisses erforderlich und daher unzulässig.

Fragen nach Freunden und Urlauben sind unzulässig

Im Bewerbungsgespräch darf der Recruiter gewisse Fragen nicht stellen. Fragen nach politischen Ansichten, Parteizugehörigkeit und Weltanschauung sind in aller Regel unzulässig. Unzulässig ist auch die Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit. Fragen nach einer Schwerbehinderung sind in der Regel ebenfalls unzulässig. Auch darf nicht allgemein nach Straftaten gefragt werden. Nur soweit bestimmte Gruppen von Straftaten für das Beschäftigungsverhältnis von Bedeutung sein können, sind auf sie bezogene Fragen erlaubt (z. B., ob ein Bewerber für eine Kassiererstelle schon einmal wegen Diebstahl verurteilt wurde). Und entgegen der wohl gängigen Praxis sind nach herrschender Meinung sogar Fragen nach Freunden, Hobbies und Gewohnheiten oder nach Urlaubszielen datenschutzrechtlich unzulässig. Stellt der Recruiter eine unzulässige Frage, darf sie der Bewerber mit einer Lüge beantworten, ohne dass ihm negative Folgen drohen.

2/2: Aufzeichnung des Gespräches per Skype

Übrigens macht es datenschutzrechtlich erst einmal keinen Unterschied, ob ein Bewerbungsgespräch persönlich (d. h. face to face) oder nur virtuell (z. B. über Skype) geführt wird. In beiden Fällen gelten die gleichen Grundsätze darüber, welche Fragen der Recruiter stellen darf. Während es aber sowohl im Face-to-Face Gespräch als auch beim Skype-Meeting selbstverständlich zulässig ist, wenn sich der Recruiter Notizen macht, wird es regelmäßig unzulässig sein, das gesamte Bewerbungsgespräch via Skype aufzuzeichnen. Selbst wenn der Bewerber vorab hierzu eingewilligt hat, ist dies nicht rechtssicher zulässig. Denn eine solche Einwilligung könnte nicht freiwillig erteilt worden sein. Fehlt es aber an der Freiwilligkeit, kann die Einwilligung in einen derart erheblichen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nicht rechtfertigen. Überhaupt ist Vorsicht geboten, wenn das Unternehmen auf Grundlage einer Einwilligung des Bewerbers persönliche Informationen gewinnen möchte. Denn an die Freiwilligkeit der Einwilligung werden hohe Maßstäbe angelegt, die im Bewerbungsverfahren kaum erfüllt werden können. Anders als z. B. bereits eingestellte Arbeitnehmer sind Bewerber in viel geringerem Maß durch arbeitsrechtliche Vorschriften geschützt.

Rechtswidrig bleibt rechtswidrig

Auch im Auswahlverfahren wirken sich die oben genannten datenschutzrechtlichen Grundsätze aus. Informationen, die das Unternehmen in datenschutzrechtswidriger Weise über einen Bewerber erlangt hat, darf es beim Auswahlprozess nicht berücksichtigen. Dazu zählen auch freiwillig vom Bewerber mitgeteilte Informationen, die das Unternehmen selbst nicht hätte anfordern oder erfragen dürfen. Dies gilt natürlich umso mehr, wenn die Informationen einen Bezug zum Anti-Diskriminierungsrecht aufweisen, weil sie etwa Rückschlüsse auf die Ethnie oder die sexuelle Identität zulassen. Hier drohen auch Schadensersatz- bzw. Entschädigungsansprüche gegen das Unternehmen. Last but not least ist auch bei der Frage, wie lange personenbezogene Bewerberdaten aufbewahrt bzw. gespeichert werden dürfen, das Datenschutzrecht zu beachten. Derartige Daten dürfen nur so lange aufbewahrt bzw. gespeichert werden, wie ein berechtigtes Interesse des Unternehmens daran besteht. Bei abgelehnten Bewerbern wird dies von einzelnen Datenschutzbehörden für die Dauer von sechs Monaten nach Ablehnung bejaht, um es dem Unternehmen ggf. zu ermöglichen, sich gegen Diskriminierungsklagen zu wehren. Bei eingestellten Bewerbern dürfen die Bewerbungsunterlagen in der Personalakte jedenfalls für die Dauer des Arbeitsverhältnisses aufbewahrt werden. Unternehmen sind also gut beraten, im Rahmen des Bewerbungsverfahrens den Beschäftigtendatenschutz im Blick zu haben. Ab dem 25. Mai 2018 sind übrigens die zusätzlichen Anforderungen der Europäischen Datenschutzgrundverordnung zu beachten. Diese wird vor allem im Hinblick auf Dokumentationspflichten und Betroffenenrechte erhöhte Anforderungen an Unternehmen stellen und Bußgelder in Höhe von bis zu vier Prozent des weltweiten Umsatzes möglich machen. Der Autor Dr. Daniel Hund, LL.M. (NYU), ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht bei der Kanzlei Beiten Burkhardt in München. Er berät nationale und internationale Unternehmen im europäischen und deutschen Arbeitsrecht und ist spezialisiert auf Beschäftigtendatenschutz.

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